原创文章||知识产权惩罚性赔偿适用应以赔偿“基数”确定为前提/王现辉

来源: 作者: 发布时间:2021年01月22日 浏览次数:20 我要分享

知识产权惩罚性赔偿适用应以赔偿“基数”确定为前提

文/王现辉

2020年是极不平凡的一年,是令人难忘,永载史册的一年,新疫情给人们的生产生活带来了众多的不确定性。不过,在党和政府的坚强领导下,中国的抗疫事业取得了举世瞩目的成就。对于我们知识产权人来讲,同样是砥砺奋进的一年,我们通过了《民法典》、《专利法》、《著作权法》等一系列法律法规,双11《著作权法》修改尘埃落定后,三部行法关于知识产权惩罚性赔偿制度的规定预示着知识产权的春天似乎已经到来,甚至有人认为今后一段时期内知识产权赔偿金额会有大幅提升。为了更好的理解和认识惩罚性赔偿制度在司法实践中适用的难点,本文将从惩罚性赔偿概念、规定、司法实践中的运用,尤其是惩罚性赔偿的适用难点等几个方面进行探讨。

一、惩罚性赔偿的概念

惩罚性赔偿又称示范性赔偿或报复性赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。惩罚性赔偿是加重赔偿的一种原则,目的是在针对被告故意的侵权行为造成的损失进行弥补之外,对被告进行处罚以防止将来重犯,同时也达到惩戒他人的目的。早期,我国的《消费者权益保护法》为了保护消费者并约束生产者和经营者,确定了惩罚性赔偿。食品安全法特别规定了十倍的惩罚性赔偿规定。

我国目前的知识产权赔偿主要是补偿性赔偿,数额的确定依据是权利人实际损失、侵权获益、许可使用费等,无法举证证明前述计算依据的情况下,由法院依法酌情确定赔偿金额。惩罚性赔偿依附于补偿性赔偿,在补偿性赔偿的基础上加上一定数额或比例的惩罚性赔偿金,就是惩罚性赔偿。

二、惩罚性赔偿的相关规定

2018年11月5日,在首届中国国际进口博览会开幕式上,习近平主席的主旨演讲掷地有声,向世界传递了中国依法严格保护知识产权的坚定立场和鲜明态度。“中国将保护外资企业合法权益,坚决依法惩处侵犯外商合法权益特别是侵犯知识产权行为,提高知识产权审查质量和审查效率,引入惩罚性赔偿制度,显著提高违法成本。”

在法律层面。为加强对知识产权的保护,提高侵权违法成本,2020年知识产权惩罚性赔偿规定引入《民法典》,《民法典》第一千一百八十五条规定:“故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”并且在2020年或之前,《商标法》、《专利法》、《著作权法》三大知识产权行法及《反不正当竞争法》均对惩罚性赔偿制度进行了规定。

经2019年4月23日第十三届全国人大常委会第十次会议修改,自2019年11月1日起施行的《商标法》第六十三条规定:“ 侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”

经2020年11月11日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第三次修正,自2021年6月1日起施行的《著作权法》第五十四条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿;权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的,可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。”

经中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2020年10月17日通过,自2021年6月1日起施行的《中华人民共和国专利法》第第七十一条规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。“

经2019年4月23日第十三届全国人大常委会第十次会议修改通过的《反不正当竞争法》第十七条规定:“经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”

在行政法规方面。经2019年10月8日国务院第66次常务会议通过,自2020年1月1日起施行的《优化营商环境条例》其中在知识产权方面,该条例第二章第十五条第一款明确规定“国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度,推动建立知识产权快速协同保护机制,健全知识产权纠纷多元化解决机制和知识产权维权援助机制,加大对知识产权的保护力度。 “

上述法律法规的规定凸显了知识产权惩罚性赔偿制度的重要性。

三、司法实践中对于惩罚性赔偿的应用

2020年3月26日,杭州互联网法院对北京字节跳动科技有限公司、北京微播视界科技有限公司与杭州某抖商公司、杭州某抖友公司、某科技公司、杨某商标侵权及不正当竞争纠纷、著作权侵权纠纷两案进行了公开宣判。

本案中杭州某抖商公司、某科技公司、杨某分别在“抖商大会”、微信公众号、个人微博号、QQ号等平台多角度进行商标侵权虚假宣传等行为,且恶意重复侵权,侵权时间持续较久,故应当承担惩罚性因素的赔偿代价。法院综合考量上述因素,为确定赔偿数额时体现一定的惩罚性,最终判令杭州某商公司、某科技公司、杨某就诉争商标侵权行为共同赔偿北京字节跳动科技有限公司150万元;杭州某商公司、某科技公司、杨某就诉争不正当竞争行为共同赔偿北京字节跳动科技有限公司、北京微播视界科技有限公司50万元。此案系《中华人民共和国商标法》第四次修订实施后杭州首例适用知识产权惩罚性赔偿的案件。

2019年9月6日下午,上海市浦东新区人民法院(以下简称浦东法院)公开宣判,认定被告侵权获利逾100万元,且其商标侵权行为符合《商标法》关于惩罚性赔偿的适用要件,于是判决全额支持原告诉请。据了解,本案系上海首例知识产权侵权惩罚性赔偿案件。本案中,法院查明被告获利约101-139万元之间。且被告曾因涉嫌侵害原告其他商标及专利权利而被原告警告,后与原告签署和解协议承诺不再从事侵权活动,却又再次被发现实施涉案侵权行为。被告原样仿冒原告的商标和产品,通过线上、线下多种渠道销售,且产品还存在质量问题,其行为符合惩罚性赔偿关于“恶意”和“情节严重”的适用要件,法院最终确定了三倍的惩罚性赔偿比例。因侵权获利的三倍已超过300万元,超过原告主张的赔偿金额,遂判决全额支持原告诉请。

北京知识产权法院在 “斐乐”商标侵权纠纷案认定被诉侵权商品的生产者、销售者作为权利商标核定使用商品的同行业经营者,在其先前申请的商标因与他人在先注册商标构成近似商标被驳回后,仍然在所生产、销售的相同商品上使用与权利商标近似的商标,且进行广泛销售、获利数额巨大,则属于主观恶意明显、侵权情节严重的情形,应按照其侵权获利数额的三倍赔偿损失。此外,法院在本案中根据当事人申请依法向有关电商平台调取了被告涉案网店经营情况的证据,并结合被告自己提交的财务数据,对侵权人因侵权所获得的利益进行了精确的计算。本案对于恶意侵犯知名品牌的行为加大惩罚力度,充分体现了适用惩罚性赔偿条款“显著提高违法成本”的导向,将为类似案件的审理提供参考和借鉴。

通过阅读上述案例的判决文书可以得知,法院在适用惩罚性赔偿时,对于赔偿“基数”的确定采取了不同的认定方式,但无论何种方式确定均是在确定“基数”后,根据侵权方的“恶意”程度适用不同的惩罚倍数进行裁决。可见,如何确定赔偿基数仍然是赔偿数额高低的决定因素。知识产权律师应做的是放弃对知识产权损害赔偿的高度期待,在掌握了解知识产权损害赔偿现实复杂性的基础上,不断丰富证明手段,加强妨碍证据规则运用,引入审计、会计等专业鉴定以此促进知识产权评估制度的完善,为知识产权损害赔偿问题的解决奠定基础。

四、适用惩罚性赔偿应以相关赔偿基数为准

下面我们将通过若干案例加以实证分析,通过以下案例分析各地法院如何落实妨碍证据规则,合理降低证明标准并采纳多元证据方法,不断丰富证明手段以达到惩罚性赔偿规定的立法目的。

在原告巴洛克木业(中山)有限公司与被告浙江生活家巴洛克地板有限公司等侵害商标权纠纷案[1]中,法院通过权利人的实际损失认定损害赔偿基数。法院首先认定侵权行为和原告内销收入的减少之间存在直接的因果关系,在此基础上,法官开创性地对原告实际损失的组成部分进行了梳理。法官指出,该案中,原告的实际损失包括若干部分,如因销售流失而损失的利润、因价格侵蚀而损失的利润、商誉的损害等。所谓“因销售流失而损失的利润”,就是传统意义上的直接损失。对于本案被侵权产品的净利润率,即原告自身的利润率,法官通过参照原告以及与原告业务结构、经营状况近似的另一家地板类产品公司的净利润而确定;对于因价格侵蚀而损失的利润,法官通过降价地板的销售总量乘以每平方米地板降价的单价而计算得出。对于原告的商誉损害,法官认为,可以考虑原告消除影响所需费用以及侵权行为的程度、发生范围和产生的损害后果等多方面因素进行确定。在上述因素的基础上,法官以实际损失作为基数加倍计算得到的惩罚性赔偿数额,已经超过了原告的提出的一千万元的赔偿请求,因此,法院对原告的赔偿请求予以了全额支持。

在商务印书馆有限公司与华语教学出版社有限责任公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案[2]中,法院认为国家新闻出版广电总局网站公布的《2014年内地上市的出版企业年度经营情况分析报告》显示,2014年7家内地上市的出版企业中,5家企业盈利、2家企业亏损,上市出版企业的年度平均净资产收益率为11.29%。最终,法院通过上述平均净资产收益率,计算得出侵权产品的单位利润率。

在原告迪尔公司等与被告约翰迪尔(北京)农业机械有限公司等侵害商标权纠纷案[3]中,在赔偿基数的确定方面,法院根据侵权商品销售量与侵权商品单位利润乘积,计算得出侵权获利。该案原告主张两种赔偿数额的计算方式:一是按照公证购买及工商查处的侵权产品数量、价格推算(三被告的侵权获利为人民币438万),二是按照被告在商标无效诉讼中自己提交的销售证据进行推算。法庭充分释明,被告并未就赔偿数额的计算提出自己的依据及计算方式,故应当支持原告主张;另外,对于侵权商品的单位利润,可以结合案外同类产品或者按照注册商标商品的单位利润计算。

在原告小米科技有限责任公司等与被告中山奔腾电器有限公司等侵害商标权纠纷案[4]中,法院根据原告以电商平台各网店中商品评论数量作为销售量进行的统计,以及电商平台后台对部分网店销售量的统计数据,确信被告侵权商品销售总额超过83157636元。在侵权商品单位利润的确定上,法院根据国内两大电器上市公司的年度报告(小家电行业毛利率为29.69% -37.01%),以该两上市公司小家电毛利率的中间数33.35%作为被告制造、销售被控侵权产品的利润率。

在广州市红日燃具有限公司与陕西爱博贸易有限责任公司等侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷[5]中,法院开宗明义地认为,被告违反证据提交命令,构成举证妨碍,可以参考原告主张和提供的证据确定赔偿数额。据此,法官还考虑了原告的销售损失,包括五省区销售额减量;被告的侵权规模,如被告争议产品委托制造厂家多达10家,备案的争议产品型号多达149种等;被告的侵权恶意显著;行业利润率,厨电行业整体毛利率约为41%;原告支付的广告费,该案中,原告为了消除不良影响支出了大量广告费,当年的广告费总计达1745万元。综合上述因素,法院对原告提出的5000万元赔偿的诉请予以全额支持。

在原告吉尼斯世界纪录有限公司与被告奇瑞汽车股份有限公司、安徽奇瑞汽车销售有限公司侵害商标权纠纷案中,在赔偿基数的确定方面,法院认为原告实际损失和被告侵权获利均无法确定,可参照世界纪录认证服务费中所包含的商标许可使用费确定损害赔偿数额,具体计算方式为:单场商标许可使用费×涉案活动数量=总商标许可费。据此,法院酌定一场世界纪录认证活动的商标许可使用费为6万元,同时两被告在全国16个城市举办涉案活动,因此总商标许可费为6×16=96万元。法院据此计算基数,并根据被告恶意和情节严重程度,最终确定二倍的赔偿额,即96×2=192万元。

基于以上实证分析可知,在知识产权侵权案件中,目前只有当可以根据“原告因侵权所受损失”“被告因侵权所获利益”或“许可费倍数”确定损害赔偿金额时,惩罚性赔偿才有可能适用。上述基数均依赖于充分可靠的证据证明,但知识产权损害赔偿证据往往难以通过公开渠道获得,加之实践中很多侵权行为人采取各种方式隐藏其侵权行为,更进一步增加了权利人取证的难度。

五、应客观的认识和评价惩罚性赔偿制度

相关报道称对于知识产权专业律师来讲,将迎来又一个发展契机。虽然目前来讲,相比于在其他领域,惩罚性赔偿在知识产权诉讼领域的应用还比较少见,但在国家正在大力推进知识产权发展的背景下,利用惩罚性赔偿制度来加大侵权代价已经成为共识,知识产权专业发展的黄金时代已经到来!可见,知识产权惩罚性赔偿制度作为新生事物,社会公众乃至许多知识产权纠纷当事人,对这一制度的概念、内涵和判决预期还存在过高期待。近年来,学术界和司法实务界持续关注惩罚性赔偿,随着研究的深入,我们不难发现,实践中知识产权惩罚性赔偿的适用案例很少,主要原因则在于赔偿基数的确定难问题。

大量数据统计显示,98%以上的知识产权诉讼案件都通过法定赔偿而非惩罚性赔偿来处理。事实上,对损害赔偿的高度期待是有悖于现实的,这种期待源于对损害赔偿的现实复杂性的认识不足。实际上司法实务中多年存在着的一个难题至今仍然未得到解决,由于知识产权的无形性,许多法院在案件审理过程中,难以确定赔偿数额,这也就给惩罚性赔偿制度的适用带来了难题,即难以找到助其制度落地的“基数”与“系数”。 即便有可能作为数作为参考,法院仍持谨慎态度。在嘉兴小虎子车业有限公司与河北好莱福玩具有限公司侵害外观设计专利权纠案[6]中,系因被告好莱福公司首次被判赔6万元后再次实施相同侵权行为所致,其主观恶意程度较为明显,法院仍认为小虎子公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失和被告好莱福公司因侵权所获得的利益,亦无专利许可使用费可供参照。被告好莱福公司曾因制造、销售、许诺销售被诉侵权儿童三轮车,被判决承担侵权责任。本案系因被告好莱福公司再次实施相同侵权行为所致,其主观恶意程度较为明显,故本院根据原告小虎子公司涉案专利权的类型,被告好莱福公司的经营方式及规模,被告制造、销售、许诺销售被诉侵权儿童三轮车的事实及主观恶意程度,综合考量各相关因素,酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理开支的数额共计12万元。法院在首次判赔基础上再次以二倍进行判赔,仍没有实施惩罚性赔偿明文表述,而是坚持酌定性赔偿。

惩罚性赔偿是在“填平”损失的基础上加倍赔偿,那么,确立基数就是首要的任务。从我国目前各个知识产权行法的具体规定看,对惩罚性赔偿的表述均紧跟在关于几种侵权损害赔偿额计算方式的规定之后作为同一款,而法定赔偿的计算方式则以另一款规定。以专利法为例,第71条第1款规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。第2款规定“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿”。可见,对故意侵犯知识产权,情节严重的,各知识产权行法的惩罚性赔偿条款表述均是“按照上述方法确定数额”的倍数确定赔偿额;按照文解释,惩罚性赔偿具体数额的判定,应当是在依据实际损失、或侵权所得、或许可使用费倍数这几种方式计算得出的数额基础上加倍。不过,正如前面提到的,因当事人举证不足或无法得到法院采信、或有的直接主张按法定赔偿判赔,目前我国绝大多数知识产权侵权案件最终适用法定赔偿条款。换言之,若惩罚性赔偿适用的基数无法确定,该制度可能沦为空置;为此有必要强调权利人应当按已有的确定损害赔偿基数的几种计算方式,以及被控侵权人主观故意和侵权行为严重性等方面充分举证,不断丰富证明手段、落实妨碍证据规则、促进知识产权评估制度的完善,为知识产权损害赔偿问题的解决奠定基础,以便法院结合双方证据做出最终判定。权利人举证“按照上述方法确定数额”确定后并结合其恶意程度,进行惩罚性赔偿制度的确可以更为有效的打击侵权人。可见,我们想象意义上的知识产权高额赔偿并没有完全到来,只是铺就了实现它的路径。

 


[1] 江苏省苏州市中级人民法院(2016)苏05民初41号。

[2] 北京知识产权法院(2016)京73民初277号。

[3] 北京知识产权法院(2016)京73民初93号。

[4] 江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初3207号

[5] 广州知识产权法院(2017)粤73民初2239号

[6] 河北省高级人民法院(2019)冀民终246号

 

 

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