“陷阱取证”或对被告不再适用/王现辉

来源:本站原创 作者:王现辉 发布时间:2021年02月19日 浏览次数:33 我要分享

“陷阱取证”来源于刑事诉讼中的概念,其基本含义是指,在特殊刑事案件的侦查中,侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段。在民事领域尤其是知识产权案件侵权领域,其侵权的隐蔽性特征对传统的取证方式提出了挑战。权利人往往选择采用 “陷阱取证”等方式进行取证。但通过前述方式取得的证据是否应当被采纳曾一度饱受争议。

在北大方正等诉北京高术公司软件侵权案。原告北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所为了取得被告北京高术天力科技有限公司、北京高术技术公司销售盗版软件的证据,派员工以个人的名义向被告购买了激光照排机,被告为其进行了安装,并应要求在原告自备的两台计算机内安装了盗版方正的RIP软件和方正文合软件,并提供了刻录有上述软件的光盘。公证机关对这次购买、安装过程进行了现场公证,并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。对于该案件的处理,一审和二审法院作出了不同的认定。一审法院认为,原告采取的“陷阱取证”方式,并未被法律所禁止,对该方式予以了认可。二审法院则认为,就本案而言,此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式,此种取证方式有违公平原则,一旦被广泛用,将对正常的市场秩序造成破坏,对该取证方式不予认可。但是,二审法院又认定“一审法院认定被告侵犯了原告的软件著作权,应承担相应的侵权损害赔偿责任是正确的”。最高法院再审后认为,二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时,又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据不妥当。北大方正通过公证取证方式获取打假线索,其目的并无不正当性,其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性强、取证难度大等特点,采取该取证方式有利于解决此类案件取证难的问题,起到威慑和遏制侵权行为的作用,也符合依法加强知识产权保护的法律精神。2006年9月,最高人民法院作出(2006)民三提字第1号判决书,撤销二审判决,判决被告共同赔偿北大方正、红楼研究所经济损失60万元。
可见,我国法院的判决中早期有承认这类取证方式的合法性,但首次使用陷阱取证概念,是在上述案件的一审判决书中,而北大方正也是由于陷阱取证的合法性问题,艰难地走过了一审、二审、再审的5年诉讼之旅。对于陷阱取证获得证据是否有证明效力,通说认为证据应当具备客观性、关联性和合法性,但是何谓合法性,原来相关规定和司法解释并不明确
2020年11月9日由最高人民法院审判委员会第1815次会议通过的并于2020年11月18日起施行《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》对此作出了明确的规定。
《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条第二款规定,被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据,可以作为权利人起诉其侵权的证据,但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。
首先,该规定承认陷阱取证的效力,便利权利人维权。对此,《规定》第七条第二款对不同情形的陷阱取证进行了区分,即针对被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据,可以作为权利人起诉其侵权的证据。但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。这意味着,如果被告仅因为原告“钓鱼取证”而进行了唯一的一次侵权行为,原告不可以使用该证据证明侵权。
其次,对于取证主体的进行区分。如果被诉侵权人可以证明“仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为”可以以此理由抗辩不侵权成立,该规定给予了被诉侵权人明确的抗辩方向。比如说被告与原告之间签订的定制合同、邮件沟通记录、聊天记录、可以证实被告原来不制造或者销售此类产品,仅因为原告要求和诱导实施了上述行为,人民法院应当认定原告的上述取证不具备指控被告侵权的效力。当然如果被诉侵权人不是基于权利人而是因为他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据,该条规定可以作为权利人起诉其侵权的证据。为此,对于权利人来讲,在适用取证方法上,尽量不要适用自己的名义与被诉侵权人进行交易或者交流,更有利于“陷阱取证”方式获得法院的支持。

上述司法解释的规定,排除了现实中仅仅因为原告要求而进行制造或销售的“被诉侵权人”,对定纷止争此类案件作出很好的证据规则指引,更有助于平衡权利人与被诉侵权人双方举证的权利和义务。

作者简介

王现辉律师,大成律师事务所高级合伙人、北京大成(石家庄)律师事务所知识产权委主任,专利代理师,石家庄市知识产权协会理事,石家庄仲裁委员会仲裁员(知识产权),河北省律师协会知识产权法律专业委员会秘书长。著有《知识产权办案手册》、《守护IP-知识产权律师实务与案例指引》等书籍。

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