网络服务提供者的责任承担

来源:人民司法2014.19 作者:赵克 发布时间:2014年10月31日 浏览次数:110 我要分享

网络服务提供者的责任承担

文/赵克

内容提要  网络服务提供者承担的侵权责任要与其承担的注意义务相匹配。网络服务提供者没有对网络信息进行主动监控的义务,但其仍负有采取预防侵权的合理措施的义务、在知道网络用户侵权的情况下及时删除侵权作品的义务、对权利人的通知及时采取必要措施的义务以及披露侵权人资料的义务。过错责任原则是网络服务提供者承担责任的基本原则,不能对网络服务提供者课以超过其实际操纵能力的的义务。“通知——删除”规则作为平衡著作权人、网络服务提供者和社会公众三者利益之间的平衡规则,是指网络服务提供者在不知第三入侵权的情况下而适用的一项规则。

关键词 网络服务提供者  注意义务  过错  连带责任

近年来,网络服务业得到了前所未有的飞速发展,与之相伴的是网络服务商的兴起。一方面,网络服务提供商的参与加快了信息的传播,使公众接触到作品的时间更加快捷,同时也缩小了空间局限,使公众能够更便捷地接触到作品。另一方面,每当新的技术出现,无论是钢琴还是计算机软件,这个过程都在重复地损害着公共福利。网络上的作品传播,需要作品提供者、技术服务者、作品使用者以及其他主体的相互配合和支持,其中作为作品传播源和传输者的网络服务提供者扮演着十分重要的角色,网络服务提供者的积极参与行为也在很大程度上对网络信息的保护带来了严峻的挑战。本文从网络服务提供者的行为特点人手,结合当前司法实践中网络服务提供者侵权责任承担的各种问题,提出适合我国司法实践的网络服务提供者的版权侵权责任的认定规则。

一、网络服务提供者传播行为的类型划分

国外关于网络服务提供者传播行为的类型有很多分类,我国学界也有不同的观点,不过,其本质并无太多差异。网络服务提供者分为内容服务提供者和技术服务提供者。内容服务提供者,是指为网络用户提供各种信息内容的服务提供者。对于网络内容提供者提供内容的行为,其实只是侵权形式发生了变化,在侵权认定上并无太大影响,本文中的网络服务提供者仅指网络技术服务提供者。技术服务提供者是指为网络用户上网提供各种基础设施的服务提供者,具体包括传输通道服务提供者、信息存储服务提供者、网络空间服务提供者和搜索引擎服务提供者四种类型。传输通道服务提供者是指为网络用户提供传输、路由、接入服务,以实现点对点信息交流的基础电信服务提供商。信息存储服务提供者是指为网络用户提供信息存储服务的提供商,包括E-mail、即时通讯等网络服务提供商。网络空间服务提供者是指为网络用户提供信息发布和交流平台的服务提供商,较典型的是电子公告平台服务、博客服务等。搜索引擎服务提供者是指为网络用户提供链接、索引等信息搜索工具,将用户引向其所需网络信息的服务提供商。

然而,网络内容提供者和网络技术提供者的界限并非泾渭分明。对于一般经营性网站,虽然其取得的是ICP备案登记,但就网站经营行为的性质而言,通常既有网站经营者自行发布网络内容的行为,也有提供论坛、聊天室等网络服务,为网络用户发布网络内容提供平台和网页空间的行为。因此,网站经营行为可以区分为提供网络内容的行为和提供平台服务的网络服务行为。对于提供网络内容的行为,如果侵犯了他人的著作权,由网络内容的提供者承担直接侵权责任。审判实践中,对于网站经营行为性质的判断,不能仅凭网站经营者是网站的ICP单位就认定其行为都属于提供网络内容的行为,而需要根据案件具体情况进行具体认定,主要标准是判断网络传播行为是以谁的名义进行。如果以网站名义传播侵权作品,那么网站经营行为就属于提供网络内容的行为;如果以网络用户的名义传播侵权作品,则网站经营行为的性质就属于提供平台服务的技术服务行为。例如网站虽然注明了提供下载和在线播放服务的影视作品来自于网络用户的上传,但是网站提供了独立的网页空间,且网页经过了统一、规范的编辑,影片名称、主要演员、海报图片和内容介绍等相关内容排列整齐,也应认定该作品的传播仍然是以网站的名义进行,网络公司作为网站经营者应当承担直接侵权责任。

二、过错在网络服务提供者侵权构成中的地位

信息网络传播权司法解释第6条规定:“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品,但网络服务提供者能够证明仅提供网络服务的,且无过错的,人民法院不应认定为构成侵权。”该条款对过错在认定侵权中的作用做了规定,但理论上和实践中仍然对过错的地位存在分歧。过错究竟是网络服务提供者构成侵权的要件还是网络服务提供者承担赔偿责任的要件?考察网络服务提供者的过错在认定侵权中的作用,必须首先对网络服务提供者侵权责任及归责原则作出分析。网络服务提供者的归责原则主要有两种观点:第一种是无过错责任。要求网络服务提供者在提供中介服务过程中,对其系统或网络中传输、存储或缓存的信息负审核监督义务,一旦其系统或网络被他人用作实施侵权或违法行为的工具时,不管网络服务提供者是否有过错,都要追究其法律责任。第二种是过错责任。不要求网络服务提供者在提供中介服务时履行审核监控义务,在他人利用网络服务提供者的系统或网络实施侵权或违法行为时,只有网络服务提供者知道该侵权或违法行为发生而不予阻止时才负责任。从当前国际通行的做法来看,网络服务提供者对网络上的海量信息是否侵害权利人合法权益没有主动监控的义务,已经成为国际上普遍的认识和做法。笔者认为,过错责任原则作为网络服务提供者承担责任的基本原则具有合理性。网络服务提供者的侵权责任界定,应以其在侵权行为过程中所处的地位和所起的作用作为根本依据,不能对网络服务提供者课以超过其实际操纵能力的义务,这也不利于我国互联网行业的健康发展。同时,网络用户是通过网络服务提供者提供的中介服务实施的侵权行为,网络服务提供者当然不能听之任之,要积极采取合理措施制止侵权行为以免损害权利人的合法权益。既立足于通过技术手段预防、减少侵权行为的发生,又在侵权违法行为发生后,及时采取措施防止危害结果进一步扩大。

对于直接侵权,有观点认为,判断民事立法中一项法律条款是否为无过错责任条款,通常是依据法律条款中有没有行为人主观要件要求加以确定,侵权行为法第三十六条第一款规定网络服务提供者直接侵权的应该是无过错责任。也有观点认为,如果直接侵权者确无主观过错,除了应承担停止侵权的责任外,一般无须承担损害赔偿责任。通过上面的分析,笔者认为,对于网络用户的直接侵权行为,只要该侵权行为存在,就可以推定行为人存有过错,直接侵权案件是推定过错。而间接侵权行为构成的核心要件是主观过错,网络服务提供者只有在知道或应当知道直接侵权行为的存在,却没有及时采取删除侵权内容或断开侵权内容链接等措施的,才构成间接侵权。过错是网络服务提供者侵权成立的要件,没有过错的,不承担侵害著作权的责任。当然,考虑过错时要考虑到行为人所从事的职业、特殊行业等个性特点,即对于从事某种专业性和技术性活动的行为必须按照专业人员通常应有的注意标准向行为人提出要求。

三、网络服务提供者注意义务的内容

上文分析了网络服务提供者的归责原则是过错责任原则,判断网络服务提供者是否具有过错,归根结底是看其是否违反了注意义务。如果网络服务者违反了注意义务,就认定其具有过错,应当承担侵权责任。虽然网络服务提供者曾经注重网络用户的信息安全,但不断发展创新的技术使得以往能够阻止网络服务提供者监控信息的方法不再实用。目前已达成共识的是网络服务提供者对网络的信息没有主动审查的义务,《欧盟电子商务指令》第15条规定:  “成员国不得规定网络服务商负有监视其传输或存储的信息的义务,和积极发现相关侵权事实的义务。”我国信息网络传播权司法解释第8条规定:“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定其具有过错。”显然也是默示明确了网络服务提供者没有主动监控义务。这也就意味着,如果网络服务商没有主动监控网络活动,不能推定其具有过错;即使网络服务商主动采取监控措施,如果没有证据证明其本能够发现侵权内容,也不能因其确实没有发现侵权内容而认定其具有过错。

当然,网络服务提供者没有对网络信息进行主动监控的义务,并不意味着其不负任何注意义务。概括而言,网络服务提供者的注意义务包括以下几个方面:1.采取预防侵权的合理措施的义务。信息网络传播权司法解释第9条规定网络服务提供者是否对网络用户的侵权行为存在应知的判断,提到要看网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施。对于网络服务提供者而言,预防侵权的合理措施主要是指技术保护措施,是其正常经营作品的过程中所设定的、使著作权法所保护的客体在未征得权利人同意的情况下不受干扰或者对相应的行为进行限制的技术、设施及部件。虽然现实情况下,网络服务提供者对网络用户的行为很难实际控制,但仍然可通过关键词限制等方式进行一定程度的预防。2.在知道网络用户侵权的情况下及时删除侵权作品的义务。此处的知道包括明知和应知,信息网络传播权司法解释对司法机关如何认定网络服务提供者的明知和应知作了细致的规定。网络服务提供者在知道网络用户利用网络侵害他人著作权的情况下,应当及时采取删除等措施,若放任侵权行为发生的,就应当和直接侵权的网络用户一起共同承担连带责任。司法实践中,大部分网络著作权案件都是以网络服务提供者知道侵权而判令其承担责任。3.对权利人的通知及时采取必要措施的义务。如果权利人发现网络用户实施侵权行为,则有权通知网络服务提供者。网络服务提供者接到相应的通知后,有义务采取必要的措施,包括删除、屏蔽、断开链接等,根据网络侵权行为的情形判断采取何种措施,来最大限度地保护权利人的利益。4.披露侵权人资料的义务。在网络用户实施了侵权行为,行政机关和司法机关按照法律规定的程序要求网络服务提供者提供实施侵权行为的网络用户的相关资料时,网络服务提供者有披露相关网络用户信息的义务。但是,违反披露侵权人资料的义务并非侵犯权利人的著作权,除非是能够证明网络服务提供者是知道侵权行为存在而放纵、包庇直接侵权的网络用户。网络服务提供者知道网络用户侵权的责任属于第二种情形规定的内容,这里仅指网络服务提供者只是单纯地未披露侵权人资料的情形。

网络服务提供者在其明知或应知网络用户利用网络服务侵权的情况下,应当主动采取删除、屏蔽或断开链接等措施阻止侵权行为的发生,而不是等权利人通知之后再采取这些措施,这也是网络服务提供者应尽的义务。否则,网络服务提供者就应当承担责任。“通知一一删除”规则作为平衡著作权人、网络服务提供者和社会公众三者利益之间的平衡规则,是指网络服务提供者在不知第三人侵权的情况下,如果权利人通知之后即删除了侵权作品,那么其不应当承担责任。换句话说,在权利人通知网络服务提供者侵权内容存在而其仍怠于行使或不行使删除或断开链接义务的,就推定网络服务提供者具有过错。“通知一一删除”规则作为推定过错的一个组成部分,并不是认定网络服务提供者主观过错的唯一标准。如果侵权行为十分明显,即使权利人没有通知,也可以认定网络服务提供者主观上具有过错,应当和直接侵权人承担连带法律责任。

四、网络服务提供者侵权的责任承担方式

理论上也有很多关于网络服务提供者是承担单独责任抑或是连带责任的争论,有学者主张网络服务提供者仅需要对自己的行为后果承担责任,其责任应与网络用户的责任分离,将网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任认定为数人加害行为的按份责任。但笔者认为,网络服务提供者应当和直接侵权的网络用户承担连带责任,主要理由如下:

第一,网络服务提供者和直接侵权的网络用户承担连带责任有法律上的依据。侵权责任法第三十六条规定了未尽到“通知一一删除”义务的网络服务提供者应对损失的扩大部分与侵权的网络用户承担连带责任。这是网络服务提供者承担连带责任的法律依据,但侵权责任法中并没有对网络服务者的所有侵权行为都明确侵权后果。教唆侵权和帮助侵权作为两种间接侵权行为,理应和网络用户的直接侵权行为承担连带责任。最高人民法院2003年公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”该解释虽然是针对人身损害赔偿的,但可以作为认定共同侵犯著作权行为的参考,为认定网络服务提供者承担连带责任提供了指引。在网络环境下,即使网络内容提供者和网络技术服务提供者对信息的传播并无事先的联络,但如果他们各自的行为对损害后果之发生分别产生作用,各自过错的具体内容相同或者相似,也可以根据共同侵权制度追究他们责任。目前司法实务界对共同侵权行为通常采取的观点,是共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果有客观关联为已足,各行为人间不必有意思的联络。在对共同侵权行为的认定上,“将应当是具有共同主观过错的数行为人所为的同一损害行为,或者虽无共同的主观过错,但数行为人的行为和侵害后果在同一事实中存在客观联系,或者仅是数行为人各自行为的侵害后果,在同一侵害事实中存在客观联系且不可分割的行为”视为共同侵权行为。

第二,网络服务提供者和直接侵权的网络用户承担连带责任有利于保护权利人的著作权。网络环境下,权利人对网络用户的行为往往缺乏可控性,而网络用户具有较为分散、不易找到、赔偿能力较低等特点,以至于在司法实践中,权利人很少把直接侵权的网络用户列为被告,而只是起诉网络服务提供者。如果只是让网络服务提供者按其过错大小承担责任而不是连带责任,那么权利人的权利将得不到有效保护。连带责任在一定程度上具有担保的价值,通过增加责任主体从而增加责任财产的数量,确保著作权人的利益得到充分的救济。此外,连带责任还是著作权人在诉讼程序上更加便捷地行使权利,著作权人可以选择直接侵权的网络用户或者网络服务提供者作为被告,或者二者都作为被告。

第三,网络服务提供者和直接侵权的网络用户承担连带责任具有操作上的便利性。如果让没有意思联络的网络服务提供者和网络用户承担单独责任,司法操作会尤为繁琐。知识产权损害赔偿采取的是填平原则,从通常意义上讲,权利人对于侵权行为所造成的损害后果,只能获得一份补偿或赔偿。按照这种单独责任的观点,如果网络用户和网络服务提供者对侵权行为按过错程度分别承担按份责任,那么这种诉讼是必要共同诉讼还是非必要共同诉讼?如果是必要共同诉讼,也就意味着每个案件权利人都需要把直接侵权的网络用户和网络服务提供者作为共同被告。鉴于网络用户过于分散不易寻找的特点,这会不合理地增加权利人的维权成本,实践中也很难操作。如果认定权利人起诉网络用户和网络服务提供者的诉讼并非必要共同诉讼,那在权利人只起诉网络服务提供者的情况下,法院裁判将变得艰难。首先是其承担责任的份额不好确定,即使是责任承担份额能够公平合理地予以确定,那么权利人还要单独起诉网络用户让其担责,即使网络用户能够找到,也浪费了宝贵的司法资源。

第四,网络服务提供者与直接侵权的网络用户承担连带责任更符合公平正义。网络服务提供者通常是鼓励网络用户上传或下载最新热门作品,这可以通过增加服务人群进而增加广告收入。根据收益与风险相一致的理念,网络环境下发生的数人共同侵权的场合,一方为提供网络服务的经营单位,且是因经营行为导致了网络用户侵权行为的发生。因此,网络服务提供者对网络用户利用网络技术实施加害行为有一定的预见性,这也是让他们承担连带责任的首要理由。此外,网络服务提供者虽无法实际制止网络用户的侵权行为,但其可以通过采取必要的过滤措施予以事前防范,或者在损害发生后及时采取必要的补救措施防止损害的进一步扩大。因此,让他们承担连带责任也是合情合理的。(作者系西南政法大学博士生、重庆市第五中级人民法院法官)

 

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